כבר הובא כמה פעמים דברי הרא"ש כאן שביאר מ"ש הרי"ף דשן ורגל פטורין ברה"ר דאורחיה הוא שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברה"ר לפי שדרכו לילך ברה"ר ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד עיי"ש.
ואכתי צריך ביאור בכל זה, דהנה פסק הרמב"ם (שם פ"א ה"ט) וז"ל: היתה החצר של שניהן מיוחדת לפירות ולא להכניס לה בהמה והכניס לה אחד מן השותפין בהמתו והזיקה חייב אפילו על השן ועל הרגל, וכן אם היתה מיוחדת לבהמה לשניהן והיה רשות לאחד מהן בלבד להכניס לה פירות והזיקה פירותיו חייב אף על השן ועל הרגל עכ"ל, וקשה דהרי גם הכא (בהסיפא) יש לה רשות לבהמתו של המזיק ללכת שם ואורחיה לאכול וא"כ למה חייב? עוד צריך ביאור דמצד הך סברא שיש רשות להלך ואורחיה לאכול הי' צריך לומר דגם כשאכלה בשדה אחר יהי' פטור דכן דרכה ואינה מבחנת וכו' ואי אפשר להבעלים ללכת אחריה תמיד?
עוד קשה דאם יסוד הפטור הוא משום שיש לה רשות להלך, למה מבואר לקמן יד,א, דבחצר שאינה של שניהם והמזיק הכניס שם בהמתו והניזק פירותיו פטור עיי"ש, הלא כאן אין לה רשות ללכת שם?
ולכן נראה להוסיף עוד בביאור דברי הרי"ף והרמב"ם, ע"פ מ"ש הרא"ש (פ"ב סי' ד') וז"ל: דכל היכא דיכולה בהמה לאכול כדרכה דרך הילוכה בלא קפיצה אין לו לאדם רשות להניח שם פירותיו והוי רשות הרבים ופטורה אבל היכא דאין יכולה לאכול אלא בקפיצה יש לו רשות להניח פירותיו ומיקרי חצר הניזק עכ"ל, ז.א. דהגדר דוביער בשדה אחר חייב הוא רק באופן שיש לו רשות שם להניח פירותיו מצד הבעלות שלו שלא יזוקו אז חייב המזיק אבל לולי זה פטור, ומה שכתבו דאורחיה הוא ויש לה רשות ללכת וכו' זה מבאר גם למה אין לו להניח שם פירותיו וכו' ואם הניח הפסיד, דכיון דיודע שזהו אורחיה דבהמה לאכול ולהלך והתורה ודאי לא חייבה הבעלים לשמור תמיד א"כ אין לו רשות להניח שם פירותיו או כליו כו' אם אינו רוצה שיזוקו ולכן כשהוזקו פטור דאין לו שום תביעה כלל, אבל בחצר הניזק הלא ודאי יכול הוא להניח שם פירותיו כו' כיון דזהו חצירו אי אפשר לומר לו שיבטל שם תשמישיו כו' ולכן שם חייב.
וא"ש נמי בחצר של שניהם בשוורים ושל הניזק לפירות דקשה כנ"ל שהרי יש לה רשות להלך שם ולהנ"ל ניחא דיש לה רשות מועיל רק כשבשביל זה אין לו להניח שם פירותיו, משא"כ הכא שמעיקרא השתתפו באופן כזה שיכול להניח שם פירותיו לכן ה"ז שדה אחר והמזיק הי' צריך לשמור שורו, וכן א"ש בחצר שאינה של שניהם דפטור כנ"ל, כיון ששם אין לו רשות להניח פירותיו, ובתנאי החיוב בעינן שיש לו רשות להניח פירותיו שלא יוזקו.
ולפי"ז י"ל ג"כ באופן אחר מהים של שלמה לחלק בין התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י דחייב לאם הלכה על דף ברה"ר והזיקה ברה"י שהוא פטור, דבהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייב כיון דלא הי' לו להניזק לבטל תשמישיו בחצירו ויש לו רשות גמור להניח שם כליו כו', משא"כ בדרסה על הדף דבעל החצר יודע שבהמות הולכות ברה"ר ואפשר שידרסו על הדף כו' בכה"ג שפיר אמרינן ליה שלא הי' לו להניח כליו אצל הדף באופן שיזוקו ולכן פטור, ודומה למקצה מקום מרשותו לרה"ר כמבואר לקמן כא,ב, שטוען המזיק לאו כל כמינך דמקרבת לפירותיך ומחייבת לתוראי ועי' בזה היטב.
בדין עבד ואמה שהזיקו דמדאורייתא חייב האדון
בגמ' מאי מבעה וכו' רש"י פירש דהפסוק דאם תבעיון בעיו איירי בענין תשובה וזה קאי על אדם, ועי' נמ"י דלכן נקט התנא לשון זה לומר שהמשנה איירי בישראל בן חורין דוקא דעלייהו קאי קרא דאם תבעיון וגו' אבל עבד ושפחה שהזיקו פטורין, ועי' בתור"פ ותוס' הרא"ש שפירשו באופן אחר דהקרא איירי לענין אויבים שגונבים ושוללים שלל מן העיר ואם תבעיון היינו אם תבקשו לחפש מטמונית של העיר וכו' וכיון דמזיק באדם הוא ע"ד גניבה וכו' שמזיק נכסי חבירו נקט התנא בלשון זה עיי"ש, ולשמואל דמבעה זה השן כתב הנמ"י דנקט מבעה לומר דאיירי באכילה דהנאה להזיקה ולא בנשיכה שהוא תולדה דקרן ורק באכילה פעמים מגולה ופעמים מכוסה עיי"ש.
וממשיך בגמ' לבאר לפי שמואל דתנא שור לקרנו ומבעה לשינו דאם הי' כתוב קרן הו"א דרק קרן חייב כיון שאין הנאה להזיקו וכו' ואם הי' כתוב שן הו"א דקרן פטור כיון דכוונתו להזיק וכו' ומקשה ע"ז ולאו ק"ו הוא ומה שן שאין כוונתו להזיק קרן שכוונתו להזיק לא כ"ש, ומתרץ איצטריך סד"א מידי דהוה אעבד ואמה, עבד ואמה לאו אע"ג דכוונתן להזיק אפ"ה פטירי ה"נ לא שנא אמר רב אשי אטו עבד ואמה לאו טעמא רבה איכא בהו שמא יקניטנו רבו וידליק גדישו של חבירו ונמצא זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום כו', וי"ל דההו"א והמסקנא תלוי בגדר החיוב דנזקי ממונו אם הוא מחמת שלא שמר או משום דממונו כגופו אלא דאם שמר פטרתו התורה משום אונס, דההו"א הוא שהוא מצד שלא שמר, וא"כ החומרא והקולא נמדד לפי השמירה, דאם קל לשמרו ה"ז חומרא ואם קשה לשומרו ה"ז קולא, וכדביארו התוס' דאם כוונתו להזיק קשה יותר לשומרו וכו'.
וע"ז הקשה המקשן דהחיוב הוא מצד ממונו כגופו וכו' דהוה כמו שהוא עצמו הזיקר, וא"כ כל מה שיש יותר שם מזיק חמור יותר, וא"כ כוונתו להזיק יש יותר שם מזיק עליו וחמור יותר, ועפי"ז מתורץ גם מה שמקשין שהקשה רק מכוונתו להזיק שהוא חומרא אבל התרצן תירץ גם בהנאה להזיקו שצריך לומר להיפך דהוה חומרא וכמ"ש רש"י דפריך נמי אטעמא קמא וכו' כיון שחילוק הנ"ל אם הוא מחמת שלא שמר או ממונו כגופו הוא גם בהנאה להזיקו במילא אינו צריך להאריך עוד ועי' בר"י מיגאש שכתב בזה אטו כי רוכלא ליחשיב וליזיל.
ובתוד"ה מידי דהוה כתבו דרש"י הביא ע"ז מתניתין דלקמן בפרק החובל (פז,א) דהעבד והאשה פגיעתן רעה כו' והקשו ע"ז דא"כ הו"ל למנקט עבד ואשה? ולכן פירשו דקאי על מתניתין דידים דתנן שם עבד ואמה, ושם מובא גם הטעם דשמא יקניטנו, והנה פשוט דאין כוונת התוס' להקשות שהי' לו להגמ' להוכיח מזה שאין הבעל מחוייב בנזקי אשתו דכוונתו להזיק גורם הפטור כמו בעבד, כי זה פשוט שהאשה היא רשות בפ"ע ויש לה יד בפ"ע ובמילא ודאי לא יתחייב הבעל בנזקי אשתו, ואינו דומה לעבד שהוא נכסי האדון כשורו וחמורו, וראה בס' גליוני הש"ס (להר"י ענגל) כאן שכן כתב כי להאשה יש לה יד בפ"ע וכדמוכח מהגמ' גיטין ריש פרק הזורק דמבואר דאם נתן גט ליד אשתו מגורשת וכן אם נתן גט שחרור ליד עבדו משתחרר, ומקשה הגמ' בעבד דהלא יד עבד הוא יד אדונו ואיך ישתחרר ומתרץ דגיטו וידו באים כאחד, אבל בנוגע להאשה לא הקשה דידה כיד בעלה כו' הרי פשוט דבודאי אין בעל מחוייב בנזקי אשתו, וכוונת קושיית התוס' הוא דעכ"פ אם קאי על מתניתין דלקמן הי' לו להזכיר לשון המשנה אף שהראי' יהי' רק מעבד.
ובנוגע לדעת רש"י כתב הפנ"י דכיון דלפועל לא שייך להוכיח כלום מאשה כנ"ל לכן בדיוק לא הביא אשה כלשון המשנה, בכדי שלא נוכיח כלום מאשה, ואדרבה לפי התוס' קשה דאם ידע הרישא ודאי ידע הסיפא שהטעם הוא שמא יקניטנו כדהקשו התוס' אח"כ בד"ה לאו, ולכן נקט רש"י המשנה דלקמן די"ל דלא ידע כלל המשנה דידים.
ועי' בתור"פ שתירץ הקושיא דכיון דכוונתו למתניתין דידים, וא"כ ודאי ידע גם הסיפא דשמא יקניטנו וא"כ איך רצה להוכיח מזה דכוונתו להזיק הוא קולא? ותירץ דחשב שבאמת אין זה טעם האמיתי, דטעם האמיתי שהוא פטור הוא משום דכוונתו להזיק ואי אפשר לשמרו, ורק בכדי לענות הצדוקים דחו אותם בטעם זה, ויש לקשר זה עם מ"ש בלקו"ש חט"ו פ' בראשית (ב) ע' 7 בשוה"ג לגבי הגר"י אייבשיץ שמפורסם שהי' מוכרח לוויכוחים רבים עם חכמי או"ה בימיו כו' ועי' ב"ב קטז, רע"ב מנחות ס"ה רע"ב, בכורות ח,ב, [דמבואר שם דבשביל לדחות אוה"ע אפשר אפילו בטעם שאינו אמיתי אם יתקבל אצלם עיי"ש] 1
והנה מסוגיין יוצא דלולי הטעם דשמא יקניטנו רבו הי' האדון מתחייב בנזקי עבדו, ולפי שיטת התוס' משמע דשמא יקניטנו רבו הוא תקנתא דרבנן כי מן התורה באמת חייב האדון, וזהו לפי תירוצם של התוס' בד"ה לאו שהפנ"י ביאר דבריהם (ע"ד המהר"ם) שבתחילה חשב דכוונתו להזיק פטור מן התורה כיון שאין הבעל יכול לשמרו (וזה מוכיח גם לגבי שור שכוונתו להזיק הוא קולא) והא דאומר במתניתין הטעם ד"שמא יקניטנו רבו" זה קאי רק על אין כוונתו להזיק, דאף ששם צ"ל חייב מן התורה מ"מ פטרוהו דשמא יקניטנו רבו ויתכוון להזיק ויאמר לא נתכוון, והטעם שלמד כן הוא, דבשלמא אם כוונתו להזיק פטור מן התורה שפיר תקנו רבנן לפטרו גם באין כוונתו להזיק משום שמא יקניטנו, אבל אם בכוונתו להזיק עצמו חייב מן התורה, ותיקנו רבנן לפוטרו ולהפסיד הניזק, מהיכי תיתי יוסיפו בזה עוד תקנה דגם באין כוונתו להזיק פטור שמא נתכוון ויאמר לא נתכוון, דהרי זהו כמו תקנתא לתקנתא, דדיו אם הניזק מפסיד מדרבנן בכוונתו להזיק, אבל לא יתקנו גם באין כוונתו כו', (ועי' גם ברע"א שפירש עד"ז), ובמילא שפיר הוכיח מזה דכוונתו להזיק גורם פטור, וע"ז דחה רב אשי דזה אינו דבאמת גם בכוונתו להזיק חייב מן התורה ושמא יקניטנו הוא טעם גם בכוונתו להזיק, וזהו טעמא רבה דכולא חדא תקנתא הוא דאם יאמרו דאין כוונתו להזיק חייב שוב יוכל להזיק ויאמר לא נתכוון.
ויוצא מזה לשיטת התוס' דמן התורה צ"ל שהאדון חייב בנזקי עבדו, אלא דרבנן תיקנו שהוא פטור, וכ"כ במאירי כאן, וראה גם בחי' הראב"ן (שהי' בדורם של בעלי התוס') ב"מ פרק השוכר את הפועלים בד"ה שלחה שכתב וז"ל: אבל [עבד] חבל או גנב שלא מדעת רבו פטור אדונו וכו' תקנת חכמים הוא שמא יקניטנו רבו וילך וידליק גדישו של חבירו וכו' עכ"ל, וצריך ביאור דמהיכי תיתי הי' צריך לומר מן התורה שאדון חייב בנזקי עבדו.
והנה בפירוש 'משנה אחרונה' בידים שם (פ"ד מ"ז) משמע שהאדון הי' מחוייב בנזקי עבדו כמו בנזקי שורו דקאמר דילפינן לי' משור, דכמו שחייבה התורה בעל השור משום שזהו ממונו, כן מחוייב בנזקי עבדו שהוא ממונו, וכן משמע מלשון רבינו פרץ כאן: "דהוי הוא בהמתו דבידו לשומרן כמו בהמתו", ואף דגם העבד עצמו הוא אדם שחל עליו חיוב מצ"ע וכדתנן נתשחרר העבד חייב לשלם, מ"מ יש כאן ב' כחות לגבות הנזק, או מצד העבד עצמו מצד אדם המזיק, או מצד האדון דה"ז כמו ששורו הזיק, וכיון דכשהוא עבד אין לו משלו כלום יכול הניזק לגבות מהאדון כמו ששורו הזיק.
אלא שבאחרונים הקשו ע"ז: א) הרי כתבו התוס' לקמן כב,א, בד"ה לאו דאדם פטור על אש שהבעיר כלבו, דכמו שיש דין בבור דאיש בור אמר ררחמנא ולא שור בור כן הוא גם לגבי אש כי ג' אבות נאמרו בשור קרן שן ורגל ולא יותר עיי"ש, ולפי"ז קשה דאיך יתחייב האדון בשביל גדישו של חבירו שהדליק עבדו, הרי לגבי אש ליכא הך דינא כלל שמחויב על אש שורו? ב) הרי מבואר לקמן יז,ב, דבעינן לימוד מיוחד לחי' ולעוף וכמבואר שם בתוס', וא"כ איך אפשר לרבות גם עבד שיהי' לו הדינים של שור? ובזה כבר נת' בזה (בהא דלרב אבנו סכינו שלא הפקירן הוה שור) ע"פ השטמ"ק לקמן דכל הדיון שם הוא אם הוא אב או תולדה אבל בודאי חייב, או י"ל דלאחר שגילתה התורה דבעירה לאו דוקא שוב אמרינן דהכל בכלל.
ג) איך שייך בכלל לומר שהאדון יתחייב על נזקי עבדו כמו בשורו הלא הדין הוא דאם נתן שורו לבן דעת לשמור הבעלים פטורים כיון ששמרן עי"ז שנתנן לבן דעת, ובפשטות אם אחד נתן שורו לעבד זה לשמור היו הבעלים פטורים כיון שיש לו דעת, וא"כ איך יתחייב הבעלים הלא ממונו שמור הוא עי"ז שהעבד עצמו הוא בר דעת?
ולכן פירשו (ראה בחי' הגרנ"ט ועוד) דגדר החיוב של האדון על נזקי עבדו אינו מצד דהוה כמו ששורו הזיק, אלא דמכיון שהעבד הוא אדם מצ"ע ומחוייב במצות כאשה חל על העבד עצמו כל דיני מזיק כמו בבן חורין, אלא דכיון שאין לו כלום משלו דכל מה שקנה עבד קנה רבו ובזה ה"ה כשורו וחמורו, במילא חל חיוב על האדון לשלם חיוביו של העבד עצמו, דכשם שכל מה שהעבד מרויח הוא של האדון כן צ"ל גם להיפך לגבי הזיקו של העבד שהאדון ישלם במקום העבד, ונמצא דאי"ז כלל כנזקי שורו ששם חל החיוב מעיקרא על הבעלים, משא"כ הכא חל החיוב על העבד עצמו אלא שהאדון משלם במקומו כיון שאין לו להעבד כלום, ולכאורה יש לדייק כן מלשון הטור סי' שמ"ט שכתב שם הלשון "בשבילו", שאין האדון מחוייב לשלם בשביל העבד.
דלפי"ז לא קשה קושיות הנ"ל, קושיא הא' לא קשה דאין הפי' שהאדון מחוייב עבור נזקי עבדו כמו בשורו, דבזה קשה הלא אינו מחוייב על אש שורו, אלא העבד עצמו חייב כמו כל אדם שהדליק, אלא שהאדון ישלם חיובו של העבד, וכן קושיא הב' לא קשה דלא מרבינן כאן סוג חדש בשור, אלא העבד הוא אדם המזיק, אלא שהאדון יתחייב בחיובו של העבד, וכן לא קשה קושיא הג' דאין החיוב חל מעיקרא על האדון דבזה י"ל דהרי הוא שמור כנ"ל, אלא העבד מתחייב מצ"ע מצד אדם המזיק.
וי"ל גם נפק"מ דבמקום שהעבד הזיק אדם חל כאן חיוב על העבד דחמשה דברים נזק צער כו' וכ"ז יצטרך גם האדון לשלם כיון שמשלם עבור העבד, משא"כ אי נימא כאופן הא' לא יתחייב האדון בחמשה דברים כי לגבי דידי' ה"ז כמו ששורו הזיק דאין כאן אלא חיוב נזק בלבד.
והגרנ"ט מביא ראי' לזה מדברי הרמב"ם (הל' גניבה פ"א ה"ט) וז"ל: העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורים שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אעפ"י שהן ממונו מפני שיש בהן דעת ואינו יכול לשמרן שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין, נשתחרר העבד חייב לשלם את הכפל עכ"ל. ולכאורה תמוה דאיך יש הו"א שהאדון יתחייב בגנבה ובכפל של העבד הרי הוא עצמו לא גנב כלום, ובפרט כפל שזהו קנס על מעשה הגניבה, הלא הוא לא גנב כלום, והאם יש הו"א דאם שורו גנב יתחייב הבעל כפל? אבל לפי הנ"ל ניחא כיון שההו"א הוא שהאדון משלם חיוביו של העבד במקומו, וכיון שהעבד עצמו ודאי חייב כפל לכן הו"א שגם האדון חייב, ומצד שמא יקניטנו רבו פטור, ואפ"ל דבדיוק נקט הרמב"ם המשנה דידים הכא לגבי כפל ולא לגבי נזקין, בכדי שנדע שכל ההו"א הוא שהאדון יתחייב חיובו של העבד.
אבל עי' בשו"ת נוב"י מהדו"ת חו"מ סי' ז' שביאר הגמ' סנהדרין יט,א, דעבדיה דינאי מלכא קטל נפשא, אמר להו שמעון בן שטח לחכמים תנו עיניכם בו ונדוננו שלחו ליה עבדך קטל נפשא, שדריה להו, שלחו לי' תא אנת נמי להכא והועד בבעליו אמרה תורה יבוא בעל השור ויעמוד על שורו, אתא ויתיב, א"ל שמעון בן שטח ינאי המלך עמוד על רגליך ויעידו בך, ולא לפנינו אתה עומד אלא לפני מי שאמר והי' העולם כו' עיי"ש, ומבאר הנוב"י דעכצ"ל דאיירי שהעבד הרג נפש בפני בי"ד, דאם לא כן אלא רק שיש עדים שהרג את הנפש הלא עדים אלו אי אתה יכול להזימן כי אפילו אם יוזמו לא יהיו נהרגין דכתיב ועשיתם לו וגו' לאחיו ועבד לאו אחיו הוא, וכיון דלא בני הזמה נינהו אינם עדים כלל, אלא דאיירי שהרג בפני בי"ד ואי"צ עדים כלל, ומ"מ אמרו עמוד כו' ויעידו בך כי בי"ד לא ידעו שהי' עבדו של ינאי, והצריכו לקבל עדים שעבדו הרג את הנפש בכדי שיתחייב אח"כ גם בדמים, שיש כאן חיוב ממון על ינאי כמו שורו שהרג שמשלם דמי המת אפילו היכא דליכא כופר כגון הרג שלא בכוונה שאינו משלם כופר ומשלם ממון למאן דסב"ל דמים לבן חורין בב"ק דף מ"ג, ואף דלא מצינו כופר כשעבדו הרג את הנפש מ"מ דמים מחוייב לשלם כמו שחייב בכל היזק שהזיק עבדו שהרי ממונו הזיק, וגם כשהאדם עצמו הרג הי' צריך לשלם מיתה ותשלומין אלא שפטור מתשלומין משום קלב"מ, אבל בעבד אפילו היכא שהעבד נהרג לא שייך למפטר רבו מתשלומין משום קלב"מ כיון שהעבד חייב מיתה והאדון בתשלומין [וכשהחיובים הם לב' אנשים שונים לא שייך קלב"מ], ואף דאדון פטור לשלם נזקי עבדו זהו רק מפני תקון העולם שמא יקניטנו רבו כו' אבל זהו רק במקום דשייך שמא יקניטנו וילך וידליק כו' שהעבד עצמו לא מפסיד מידי, אבל במקום דאין זה שייך כגון הכא שהעבד נהרג, לא שייך שיקניט את רבו באופן כזה, וממילא חייב האדון בתשלומי נזקו של העבד כו' עכתו"ד.
הרי מוכח מזה דסב"ל להנוב"י כאופן הא' דלכן שייך לומר דלא שייך כאן קלב"מ כיון שהעבד מחוייב מיתה והאדון בדמים כמו בשורו שהזיק, דאי נימא כאופן הב' שכל החיוב חל על העבד בלבד, אלא שהאדון משלם חיוביו של העבד ודאי לא חל כאן חיוב דמים כיון דלגבי העבד עצמו אמרינן קלב"מ. עוד יש כאן חידוש ששייך בפועל שהאדון מחוייב בנזקי עבדו באופן דלא שייך שמא יקניטנו כגון שהעבד עצמו ג"כ נהרג או נענש וכו'.
היוצא מכל זה שיש ב' אופנים שיש לבאר למה הי' צ"ל שהאדון מחוייב לשלם נזקי עבדו, או משום שהעבד הוא כמו שורו שהזיק, דילפינן ליה משור, דלפי"ז מובן שהחיוב חל מעיקרא על האדון כמו בבעל השור, או שהחיוב באמת חל על העבד עצמו אלא שהאדון מחוייב לשלם חיוביו של העבד, ויתבאר עוד אי"ה.
ע"כ