לאחר שנתבאר בהברייתא דליכא שום חילוק בדין בין בתים לגבולין, ומה שיש בזה יש בזה מצד הגז"ש ד"שאור שאור", מקשה הגמ' דא"כ איך מתאים הדין דאתה רואה של אחרים להדין דלא יקבל פקדונות מן הנכרי? ומתרץ דבלי אחריות אתה רואה של אחרים ובאחריות אסור, (ובלשון אדה"ז (סי' ת"מ סעי' ט'): "ואם לא ביערו [הפקדון] עובר עליו בלא תעשה שנאמר לא ימצא בבתיכם ולא נאמר לא ימצא לכם בבתיכם פרט לשל אחרים אלא על כרחך אף בשל אחרים עובר עליו אם הוא מופקד אצלו, ואי אפשר לומר אף כשלא קיבל עליו אחריות יעבור עליו שהרי כבר נאמר לא יראה לך שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים הא אין הכתוב מדבר אלא כשקיבל עליו אחריות") וכמו דאמר רבא לבני מחוזא לגבי החמץ שהי' אצלם שהוא של החיילים נכרים דכיון דאילו מיגנב או מיתבד ברשותייכו קאי ובעיתו לשלומי כדילכון דמי ולכן מחוייבים לבער, ומקשה בשלמא לר"ש דסב"ל דדבר הגורם לממון כממון דמי (ולכן סב"ל בגונב קדשים שהבעלים חייבים באחריותם דחייב בכפל ודו"ה דהוה של "רעהו", כיון דכשנגנב הקרבן חייב להפריש אחרת מממונו לקיים נדרו) א"ש למה עובר בב"י, אבל לרבנן דלא סב"ל דכממון דמי למה עובר? ומתרץ דשאני הכא שיש קרא מיוחד ד"לא ימצא" שהישראל עובר, ובלשון ב' הקשה להיפך בשלמא לרבנן א"ש שצריך קרא מיוחד שעובר, כיון דבלי קרא לא הי' עובר דלאו כממון דמי, אבל לר"ש קרא למה לי, ומתרץ סד"א דכממון דמי רק כשאינו בעין כגון התם שהקרבן כבר נגנב וכבר חל עליו החיוב, אבל כשהוא בעין אין זה ממונו קמ"ל.
וצריך לפרש דהרי כאן איירינן בפקדון של נכרי שנתמעטו מדין שמירה בכלל, כמ"ש הרמב"ם הל' שכירות פ"ב ה"א "שלשה דינין האמורין בתורה בארבעה השומרין אינן אלא במטלטלין של ישראל ושל הדיוט שנאמר כסף או כלים וכל בהמה יצאו קרקעות ויצאו העבדים שהוקשו לקרקעות ויצאו השטרות שאין גופן ממון ויצאו הקדשות שנא' כי יתן איש אל רעהו ויצאו נכסי עכו"ם" [דכתיב כי יתן איש אל רעהו ולא נכרי].
ולכן צריך לומר דכאן איירי שהתנה בפירוש עם הנכרי שמקבל עליו אחריות וכו' וכן איזה סוג אחריות הוא מקבל ע"ע אם כשומר חנם או כשומר שכר וכו' וקנו מידו שלא יוכל לחזור בו, וכמ"ש אדה"ז (שם) דאיירי: "שאמר לו הישראל אם יגנב או יאבד ממני אשלם לך וקנה ממנו הנכרי בקנין סודר שלא יחזור בו, או אפילו לא קנה ממנו אלא שדין המלך הוא שישלם לו כיון שאמר לו כן בפירוש בשעת הפקדון ועל סמך זה הפקידו אצלו הרי פקדון זה נחשב להישראל לענין ביעור חמץ כאלו הוא שלו ממש" ז.א. דבישראל מיד שהשומר לוקח החפץ נתחייב בשמירה ותשלומין וכו' מצד דין שומרין אם הוא שומר חנם כשומר חנם ואם הוא שומר שכר כשומר שכר, אבל בנכרי לא נתחייב כלום כיון שנתמעט מדין שמירה, ורק כשמתנים בפירוש וקנו מידו חל דין שמירה.
והנה ברא"ש כאן (סי' ד') הביא ב' דעות איזה סוג אחריות בעינן כדי שיעבור עליו בב"י וז"ל: יש אומרים דוקא ש"ש דחייב בגניבה ואבידה אבל ש"ח לא, ודייקינן מלישנא דאילו מיגנב או מיתבד וכן כתב רבינו יונה, ובה"ג כתב דאפי' ש"ח נמי. ומיגנב או מיתבד בפשיעה קאמר. ומשום דבעי למימר ובעיתו לשלומי הוצרך לומר מיגנב או מיתבד עכ"ל, היינו דרבינו יונה סב"ל דרק אם יש עליו חיוב אחריות כשומר שכר עובר ב"י ולא אם יש עליו חיוב אחריות של שומר חנם, אבל בה"ג סב"ל דאפילו אם יש עליו חיוב אחריות כשומר חנם עובר בב"י, ועי' עוד ברא"ש סי' ו' על הגמ': ת"ר נכרי שנכנס לחצר ישראל ובצק בידו אין זקוק לבער. הפקידו אצלו זקוק לבער. [וכתב] מכאן ראיה דש"ח חייב לבער דסתם פקדון שומר חנם הוא עכ"ל.
והמאירי כאן הביא שיטה שלשית דרק חיוב אחריות כשואל שמתחייב אפילו באונסין עובר בב"י ולא בפחות מזה וז"ל: ויש מי שאומר שכל שיש לישראל תורת שומר על אותו חמץ אפי' שמירת חנם חייב לבער שהרי חייב הוא בפשיעה וכל שחייב בפשיעה אחריותו עליו ואין היתר בדבר זה אלא שיאמר לו הא ביתא קמך שאין עליו תורת שמירה כלל כמו שיתבאר במקומו ואף הם מביאים ראיה ממה שאמרו למטה גוי הנכנס בחצרו של ישראל ובצקו בידו אין זקוק לבער כלומר שאינו צריך להשתדל ביציאתו, אלמא דוקא בדרך זה שאין שום חיוב שמירה עליו הא כל שיש שום שמירה עליו אף שמירת חנם חייב.. וי"מ שאף בשמירת שכר פטור וממה שהביאו בכאן בענין דבר הגורם לממון שמעות קדשים שחייב באחריותן שאם גנבם משלם תשלומי כפל שמאחר שהוא חייב באחריותן ממון דידיה הוא וודאי חיוב אחריותן אף באונסין הוא וכגון דאמר הרי עלי, ואין בה הכרח דמ"מ זו של דבר הגורם לממון סתמא איתמרא אף בלא חיוב אונסין.. ועיקר הדברים שבשמירת חנם ודאי פטור שחיוב פשיעה כעין היזק היא ואין חיובו מתורת שמירה גמורה הא שומר שכר מיהא חייב לבערו והוא שאמר כיון דאלו מיגניב או מיתביד וכו' והרי אף שומר שכר חייב בגנבה ואבדה עכ"ל, הרי הביא דיעה ג' דבעינן אחריות של שואל דוקא ואפשר אפילו בשומר חנם אם התנה שיש לו חיוב אחריות של שואל, אבל המאירי עצמו מסיק דצריך אחריות של שומר שכר.
ועי' גם בר"ח כאן שכתב וז"ל: דאמר לבני מחוזא בערו חמירא דבני חילא פי' הנכרים בני החיילות היו מפקידין את החמץ שלהן בבתי ישראל והיו נותנין להם קמח ואומרין להם עשו לנו לחם ואפילו אם אבד אותו הלחם באונס אין משגיחין אלא מענישין אותם נמצא אותו לחם כל זמן שהוא אצלם כאלו שלהם הוא עכ"ל, ומשמע דסבר דבעינן אחריות של אונס דוקא.
וכשיטה זו כתבו גם התוס' ב"מ פב,ב, (בד"ה אימר): "ולפירושו הא דאמר בפ"ק דפסחים (דף ה:) דחייב לבער פקדונות של כותים כשקבל עליו ישראל אחריות היינו דוקא כשקבל עליו אחריות דאונסין" וכ"כ בשבועות מד,א, (בד"ה שומר): "והשתא הא דאמרי' בפ"ק דפסחים (דף ה:) גבי חמץ כיון דאילו מיגניב או מיתביד ברשותייכו קאי כדידכו דמי היינו מיגניב או מיתביד באונס דאי לא מחייב באונסין אפי' מיחייב באחריות גניבה ואבידה אין זקוק לבער", וצריך ביאור בפלוגתתם דלכאורה מהו יסוד הדבר שיש לחלק דרק בסוג שמירה זו עובר בב"י ולא בסוג שמירה פחותה מזה?
והנה בשו"ע אדה"ז שם סעי' י' הביא הדיעה דבעינן שמירה של שומר שכר לעבור בב"י ולא מספיק שמירה של שו"ח וכתב לבאר וז"ל: אעפ"י שקיבל עליו לשמרו שמירה מעולה כדרך השומרים, ואם יפשע בשמירתו ולא ישמרנו כדרך השומרים יתחייב לשלם לו, אין זה נקרא קבלת אחריות להיות הפקדון נחשב כשלו ע"י כן כיון שקבל עליו אחריותו, אלא זה נקרא קבלת השמירה בלבד שקיבל עליו שישמור חמצו של נכרי אם יפשע ולא ישמרנו יפה חייב לשלם לו שהפושע הוא כמזיק בידים כיון דקיבל עליו לשמור כדרך השומרים והמפקיד סמך עליו ולא שמרו בעצמו, עכ"ל, דמבואר בזה יסוד הדבר דבכדי להתחייב על פקדון בב"י וב"י בעינן דעצם החפצא של החמץ שייך לו ויש לו קנין בו, דרק זה נכלל בהלימוד ד"לא ימצא" שהוא עובר עליו, אבל אם החיוב שלו הוא רק מצד הגברא כמו בפושע שהוא כמזיק בידים, אינו עובר כיון דגוף החמץ אינו שייך לו, וכשם דלא נימא דכיון דאם יזיק חפץ חבירו חייב לכן מוכח שיש לו קנין בו, כי עצם פעולת ההיזק הוא הוא המחייב, ולפי זה י"ל דזהו יסוד הפלוגתא דג' דיעות הנ"ל, באיזה סוג של שמירה אמרינן דעי"ז הוא קונה עצם החמץ ובמילא עובר בב"י ובאיזה סוג אמרינן שהוא חייב רק מצד מעשה הגברא בלבד, אבל אין לו קנין בגוף החמץ ובמילא אינו עובר.
והנה בלקו"ש חל"א פ' משפטים (א) סעי' ב' כתב וז"ל: קיים חילוק יסודי בין סיבת חיובי השומרים (שומר חנם ושומר שכר) וחיובי השואל: השומר כשמו כן הוא - שענינו וקיבל על עצמו והתחייב לשמור חפצו של פלוני עד שיחזירנו בשלימות לבעליו [וסיבת החילוק בין חיובי שומר חנם ושומר שכר - דשומר שכר שמקבל שכר על שמירתו חייב לשמור החפץ בשמירה מעולה יותר לשמור גם מגניבה ואבידה, ושומר חנם שאינו מקבל שכר על שמירתו דיו בשמירה פחותה ופטור על גניבה ואבידה] משא"כ חיובי השואל אינו באים (רק) מהתחייבותו לשמור החפץ של המשאיל, אלא דהוי גם כאילו קנה החפץ לגמרי, ובמילא חייב להחזירו (ע"ד הלואה) דמכיון ש"כל הנאה שלו" קנה את החפץ גם להתחייב באונסין (שאין שייך להשמר מהם, אין גדר שמירה בהם). עכ"ל. והיינו דבשואל אין הפי' שעצם האונס מחייבו דהרי אונס רחמנא פטרי' וכו' אלא הפירוש דמיד בקבלתו חל עליו חיוב תשלומין מיד בעד החפץ כאילו קונה החפץ ממנו, אלא דכשמחזיר גוף החפץ ליכא שוב חיוב תשלומין, אבל אם אינו מחזיר החפץ אז שזהו משום אונס צריך לשלם מצד חיובו שבתחילה (וזהו גם כמו בגנב וגזלן שקונים החפץ מיד ולכן חייבים גם באונס).
וראה גם בחי' הצ"צ כתובות (נד,ב, צויין בההערה שם) דשקו"ט במ"ש התוס' שם בד"ה אם רצה דמתנה שומר חנם להיות כשואל ואין זה קנין דברים כיון שמשעבד גופו כו' וכתב הצ"צ דמהרש"א שם כתב: "שמשעבד גופו בקנין לעשות לו שמירה מעולה כשואל ולהתחייב אם לא יעשה כן" ומשמע דסב"ל דחיובו של שואל על אונס נובע מצד קבלתו לשמירה מעולה, וממשיך הצ"צ דמלשון התוס' לא משמע כן אלא שמשעבד גופו על התשלומין ולא על השמירה, ומבאר טעם התוס' משום דלא שייך קנין שישמור כשואל דהא שואל חייב על מת ונשבר ונשבה ואיך ישמור שלא תמות, [ולהמהרש"א צ"ל דגם ע"ז שייך שמירה שישמור שלא תבוא לידי חולי ממאכל ומאויר מזוהם וכה"ג ונהי דבשעה שבא האונס אין ביכולתו להציל מ"מ לכתחילה י"ל דשייך שמירה שלא יבוא לידי זה], וממשיך דגם בס' הפלאה שם שקו"ט בכל זה ומסיק ג"כ דבאונס לא שייך שמירה וצ"ל שמשעבד א"ע על תשלומין עיי"ש.
ולפי"ז י"ל דשיטה הג' סב"ל דבכדי להתחייב בב"י בעינן חיוב אונסין דוקא, כי רק שם החיוב שלו נובע מצד הקנין שיש לו בגוף החמץ, כמבואר לעיל בלקו"ש, דאז נקרא שהחמץ מצוי אצלו, כי בשומר שכר ושומר חנם החיוב הוא מצד מעשה הגברא שהוא לא עשה מה שקיבל על עצמו וזה גופא סיבת החיוב שלו ודומה למזיק.
ואף דחיובי גניבה ואבידה ופשיעה שייך רק בשומרין בלבד, בי באדם סתם אפילו אם פשע בחפץ חבירו פטור דאין זה אלא גרמא בעלמא כמבואר בב"ק ריש פרק הכונס: "או שפרצוה לסטים, ויצאה והזיקה - פטור", מ"מ החיוב הוא מחמת שהוא קיבל על עצמו לשמור במקום הבעלים ואם לא עשה המוטל עליו ה"ז גרמי דחייב, וכ"כ בשו"ת אבני נזר או"ח סי' שכ"ו דכיון שעל פיו של שומר נסתלקו הבעלים משמירתו חשיב כאילו השליכו השומר למקום שאינו משומר בידים. ודומה לנתייאש הבעלים ולא גדרה דחייב מדינא דגרמי כאלו סילק הגדר בידים, וכבר כתב הרמב"ן בדינא דגרמי דכל שחייב לעשות ולא עשה חייב מדינא דגרמי כאלו עשה ההיפוך ע"כ דבריו, ולכן סבירא להו לשיטה זו שאינו עובר בב"י וב"י כי אם בקיבל על עצמו להתחייב כשואל, שאז החיוב הוא מצד גוף החמץ שיש לו קנין בו.
ודיעה הב' (רבינו יונה) סב"ל דמספיק אפילו חיובו של שומר שכר, וכן סב"ל להרמב"ם (רמב"ם הל' חומ"צ פ"ד ה"ג, וכדפי' הב"י סי' ת"מ בדעתו) כי סב"ל דרק בשומר חנם הוה החיוב מצד הגברא דפושע הוא כמזיק, דהכוונה בזה הוא דכשם שבמזיק החיוב בא ע"י עצם מעשה ההיזק ולא מצד איזה קנין כן הוא הכא שהחיוב בא מצד הגברא שפשע, ולשיטתיה אזיל בהל' שכירות פ"ב ה"ג שכתב: "יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן .. אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון" הרי מוכח דסב"ל דחיובו של שומר חנם בפשיעה אינו משום חיוב אחריות אלא דה"ז כמזיק, משא"כ בגניבה ואבידה בקרקעות וכו' פטור כיון דהתורה מיעטה שם מחיוב אחריות, ולכן גם הכא בחמץ סב"ל לשיטה זו דבעינן אחריות דוקא של שומר שכר ולא של שומר חנם.
ודיעה הג' סב"ל דאפילו בשומר חנם החיוב הוא מצד שיש לו קנין בגוף החפץ, וכדעת הראב"ד בהל' שכירות שם שחולק על הרמב"ם וסב"ל דבקרקעות פטור גם על הפשיעה כי לא סב"ל שהפושע הוא כמזיק, כיון שפשיעה אינו אלא גרמא, וזהו כעין מה שכתב אדה"ז בקונטרס אחרון סי' תמ"ג ס"ק ב' בכל שומרין שמתחילה מתחייב להחזיר הפקדון בשלימות כשיגיע הזמן, וז"ל: שהרי אף הפורץ גדר בפני בהמת חבירו וגנבוה לסטים או שיצתה מאליה ונאבדה פטור משום שאינו אלא גרמא בעלמא אלא עכצ"ל דמה ששומר חנם חייב על הפשיעה אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה אלא משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא אם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו דמה הי' לו לעשות ובש"ש החמירה יותר ובשואל יותר וכו' עכ"ל1. דלפי"ז נמצא דגם שומר חנם חיובו הוא מצד הקנין בהחפץ כו' ושפיר מקרי החמץ מצוי אצלו ועובר בב"י.
אלא שיש להקשות דבסי' ת"מ כתב אדה"ז כנ"ל שהפושע הוא כמזיק, שעצם הפשיעה הוא מחייבו ואילו בקונטרס אחרון הנ"ל לא משמע כן, ובס' שלחן המלך סי' תמג הערה 1 ר"ל דבסי' תמ"ג איירי בישראל ששם חל דין שמירה מן התורה הנה בזה אמרינן שכן הוא מן התורה מצד חיוב האחריות, אבל בסי' ת"מ איירי בנכרי דליכא שמירה מצ"ע שהרי בנכרי ליכא דין שומרים אלא שקיבל על עצמו כנ"ל, שם אמרינן שמקבל עצמו להתחייב על גוף הפשיעה כמו במזיק עיי"ש, אבל לכאורה קשה לומר כן דהרי הרמב"ם הביא זה בהדיא גם בישראל בנוגע לקרקעות כנ"ל, וכפי שנתבאר די"ל שהוא מצד "גרמי" וכמ"ש באבני נזר, וכיון שכן למה אמר אדה"ז בפשיטות בקונטרס אחרון דעכצ"ל בשומר חנם נשתעבד מתחילה דאל"כ אינו אלא גרמא דילמא הוא מדין פושע כמזיק, גם יש לעיין דבלקו"ש הנ"ל חילק בין שומר חנם ושומר שכר לשואל כנ"ל, ואילו אדה"ז מבאר כולם בגדר אחד, ויל"ע, ובודאי יעיינו בזה התלמידים הלומדים שיחיו.
והנה בירושלמי פרק כל שעה (ה"ב) איתא: אית תניי תני לא יראה לך לך אין אתה רואה אבל רואה את לגבוה, אית תניי תני אפילו לגבוה [דחמץ של גבוה אסור] א"ר בון בר חייה קומי רבי זעירא תיפתר בקדשים שחייבין באחריותן כר"ש עיי"ש, [היינו דמקשה סתירה דבברייתא אחד תניא דשל הקדש מותר, ובברייתא אחרת תניא דשל הקדש אסור? ומתרץ דהברייתא דתניא דעובר הוא לפי ר"ש דסב"ל דגורם לממון כממון דמי, והברייתא דתניא דאינו עובר קאי לפי רבנן דגורם לממון לאו כממון דמי חמץ של הקדש מותר,או דאיירי בלי אחריות.
וקשה דהרי בסוגיין דהכא מבואר דלגבי חמץ לא פליגי חכמים ור"ש כלל כיון דכתיב "לא ימצא" וא"כ למה קאמר בירושלמי דלגבי חמץ של הקדש באמת פליגי?
ולפי מה שנתבאר לעיל י"ל דמתי סב"ל לחכמים שעובר משום לא ימצא רק בחמץ של פקדון, שמצד הל' שמירה יש לו קנין בגוף החמץ כפי שנת', אבל בהקדש כיון דחכמים סב"ל דגורם לממון לאו כממון דמי, הרי שייך לחייבו רק משום הלימוד מיוחד ד"לא ימצא" בלבד' ולא ימצא אינו שייך אלא כשחיובו הוא משום אחריות בגוף החמץ עצמו, משא"כ בהקדש אין לו שום אחריות לשמור גוף החמץ להקדש, דליכא דין שמירה בהקדש כמובא לעיל ברמב"ם , וחיובו הוא רק מצד נדרו בלבד שהגברא מחוייב לקיים נדרו, וזה לא נכלל בהלימוד מיוחד ד"לא ימצא", משא"כ לר"ש אף דאין אחריות כזה נכלל בהלימוד מיוחד ד"לא ימצא", מ"מ עובר בב"י משום הדין דגורם לממון כממון דמי דחמץ זה הוה כממונו, ושפיר קאמר בירושלמי דהדין בהקדש תלוי בפלוגתת רבנן ור"ש, משא"כ בסוגיין לא איירינן לענין הקדש אלא בפקדון ובזה שפיר קאמר דגם רבנן מודים דעובר משום "לא ימצא", ועי' בכל זה היטב.
ע"כ