א. כתב הרמב"ם (טוען ונטען פ"ב ה"ד): "תקנת חכמים היא שכל המחוייב שבועה מן התורה על טענת ודאי אם הי' חשוד הרי התובע נשבע מדבריהם ונוטל מה שטען. היו שניהן חשודין חזרה שבועה למחוייב לה שהוא הנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב אין שכנגדו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו וכו'". וכך נפסק גם בשו"ע (חו"מ סי' צב ס"ז וס"ח).

וצלה"ב, דהרי לכאו' יש כאן ב' מקרים שאין התובע יכול לישבע - כשגם הוא 'חשוד', וכשאינו טוענו ודאי - ומדוע במקרה הראשון פסקינן דחזרה שבועה למחוייב לה ומתשאי"ל משלם, ובמקרה השני פסקינן שנאבדה השבועה ואין כאן חיוב תשלומין?

וליתר ביאור: בדין השומר שהי' חשוד (מקרה השני) אכן חולקים כמה מהראשונים על הרמב"ם; דהטור (סי' צב) מביא שדעת רבינו ישעי' ורמ"ה הוא, דגם במקרה זה פסקינן דחזרה שבועה למחוייב לה ומתשאי"ל משלם. ובביאור מחלוקתם כתב הב"ח (שם) דפליגי בהבנת הא דאין אומרים מתשאיל"מ בכל חשוד: דדעת ראשונים אלו הוא שהוא תקנה לטובת החשוד (וכתירוץ הראשון בתוד"ה שכנגדו ב"מ ה, א), ולכן במקרה דהתובע אינו יכול לישבע, חזר הדין למקומו ד'מתוך כו'. משא"כ דעת הרמב"ם הוא דבעצם לא חל דין דמתוך כו' בחשוד, והא דשכנגדו נשבע כו' הוא תקנה לטובת התובע (וכתי' השני בתוס' הנ"ל), ושלכן במקרה שאין התובע יכול לישבע אין מקום לדין זה של מתוך כו'.

אלא דלפ"ז יוקשה עוד יותר, מדוע לדעת הרמב"ם הרי במקרה הראשון - כששניהם חשודין - כן אמרינן דחזרה שבועה למחוייב לה ומתוך כו', הרי לדעתו לא קיים דינא דמתוך כו' בחשוד, ואיך פסק כן במקרה זה? (וכמובן כבר דשו בזה רבים, ואכתוב הנלפענ"ד בביאור הענין).

ב. ואולי י"ל הביאור בזה בהקדם דיוק א' בלשון הרמב"ם (שהבאנו לעיל) בהגדרת התקנה דשכנגדו נשבע ונוטל; דז"ל "שכל המחוייב שבועה מה"ת על טענת ודאי אם הי' חשוד הרי התובע נשבע מדבריהם וכו'". ולכאורה, מדוע הי' צריך להדגיש שהתקנה היתה עבור הטוען טענת ודאי, הרי זה דבר המובן מאליו, דהא כשאינו טוען טענת ודאי איך ישבע הא אינו יודע מה קרה בכדי לישבע עליו (כמבואר בהמשך ההלכה בדין שומר). והו"ל למימר בסתמא דתיקנו דשכנגדו נשבע ונוטל. ובהמשך הדברים מבואר (מדין השומר ועוד) דתקנה זו אינה שייכת כשטוען בספק?

אלא דנראה מזה, דאכן עיקר התקנה היתה עבור הטוען טענת ודאי - שחכמים עשו תקנה עבור הטוען טענה כזו דוקא שלא יאבד זכותו משום זה שהנטען הוה חשוד. וא"כ זה שהטוען בספק (כמו בנידון דשומר וכדו') אינו נשבע ונוטל, אינו רק מחמת זה שלפועל א"א לו לישבע מחמת העדר ידיעתו במה שקרה, אלא משום שמעולם לא תיקנו עבורו תקנה זו של "כנגדו נשבע ונוטל".

ועפ"ז נראה דיתבאר היטב ההבדל בין ב' הדינים ברמב"ם; דהרי במקרה דשניהם חשודין הרי יש כאן תביעה בטענת ודאי, וא"כ חלה תקנה זו של כנגדו נשבע כו', וכבר אפשר לומר שחכמים עשו תקנתם באופן חזק כ"כ עד שכשהוא אינו יכול לישבע, חוזרת חיוב שבועה זו על הנתבע שהי' עיקר המחוייב שבועה, ומתשאיל"מ.

[ואף דנמצא לפ"ז שהדין דמתוך כאן הוא על שבועה שעיקרו מדרבנן (ולכאו' מחייבים בתשלומין מדין מתוך רק בשבועה מדאו', כמ"ש התוס' במכילתין ג, ב ועוד)!? י"ל - ע"פ מה ששמעתי מבארים - דהשבועה שתיקנו על שכנגדו אינו בגדר שבועה חדשה דרבנן, אלא שחכמים הפכו השבועה שחלה (מדאו') על הנתבע ונתנו אותה להתובע, ועפ"ז אפ"ל שבשעה שהשבועה חוזרת אל הנתבע (משום שהתובע אינו יכול לישבע) כן שייך לומר הסברא דמתוך, כיון שמדובר על אותה שבועה שחלה עליו מדאו' אלא שהחכמים האלימוהו עד שמחייבו לשלם מחמת זה שאינו נשבע].

משא"כ במקרה דשומר החשוד הרי להתובע לא היתה טענת ודאי, וא"כ מעולם לא חלה תקנה זו שיוכל לישבע וליטול, ושוב אין מקום להחזיר שבועה זו על הנתבע ולחייבו לשלם מדין מתוך כו'.

ושוב מצאתי שכמעט מפורש סברא זו - בביאור דברי הרמב"ם - בפרישה (סי' צב סקי"א) שמביא מש"כ הרמב"ם שאין השומר יכול לישבע (נגד החשוד) משום שאינו טוען טענת ודאי, ומוסיף "בכלל זה הוא נמי דאינו מן הראוי שיטול בלא שבועה כמו בשניהם חשודים . . דשאני התם דהתובע טוען עליו טענה ודאית וכו'". ונראה דכוונתו הוא כדברינו דלעיל - דהא דהשומר אינו נשבע אינו רק מחמת שאינו יכול לישבע בפועל, אלא משום שלא תיקנו לו יכולת זו בכלל, משא"כ במקרה דשניהם חשודין וכמשנ"ת.

[ולכאו' קשה דהרי לשון הרמב"ם בדין שומר (כאן) הוא "אין שכנגדו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו", ואיך אפשר לפרש דכוונתו הוא - כמו שכתבתי, וכמשמעות דברי הפרישה כנ"ל - דאינו יכול לישבע מחמת זה שלא תיקנו לו שבועה זה, הרי אינו יכול לישבע מחמת זה שבפועל אינו יכול לישבע (והיינו דלכאו' אינו מתאים לומר שאינו יכול לעשות משהו מחמת דין אם בלאה"כ אינו יכול לעשותו במציאות)!?

אמנם לכאו' י"ל דבאמת כן שייך שהמפקיד ישבע נגד השומר אע"פ שאינו יודע מה קרה עם הפקדון; והוא ע"פ שיטת אדה"ז הידועה (שו"ע סתמ"ג בקו"א סק"ב) דגדר חיוב השומרים הוא: ד"משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו". ובקונ' ענינה של תורת החסידות (הע' 103) מבאר כ"ק רבינו זי"ע לפ"ז שיטת היש"ש דבאם יש ספק באם נפטר השומר מתשלומין או לא, הוה בגדר "איני יודע אם החזרתיו" שחייב בתשלומין.

אשר לפ"ז נראה, דבאמת יש מקום לומר שהטוען ישבע שמסר הפקדון להשומר, ושלכן נתחייב לו השומר בתשלומין כל זמן שאינו יכול לישבע כדינו שנפטר מחיוב ההשבה.

ולפ"ז שפיר יש לפרש דברי הרמב"ם הנ"ל כמש"כ - שאין התובע יכול לישבע משום שלא תיקנו לו שבועה זו (מחמת זה שאינו טוען טענת ודאי), ולא משום שבמציאות א"א לו לישבע וכמשנ"ת. ועצ"ע].

בהנשבעין בטענת ספק

ג. והנה בהמשך הפרק (ה"ו) כתב הרמב"ם: "הי' החשוד מן הנשבעין בטענת ספק [כגון שותפין ואריסין - המעתיק] אינו נשבע. ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו" (וכ"כ המחבר - בשינוי לשון - בסעי' יוד).

וצלה"ב מה משמיענו הרמב"ם בהלכה זו, הלא דבר זה פשוט הוא במכ"ש וק"ו מדבריו לעיל בדין שומר שהי' חשוד! דהרי השומר נתחייב בשבועה מה"ת, ומ"מ היות שהתביעה לא הי' עם טענת ודאי, פסק, דאינו שייך שם תקנת שכנגדו, וא"כ בודאי כאן דמחוייב רק שבועה דרבנן אין אומרים תקנה זו!? (ובדפוס החדש של השו"ע - מהדורת פריעדמאן - ראיתי קושיא זו בתוך דברי הט"ז עיי"ש).

אמנם לדברינו דלעיל נראה דיתבאר הדבר היטב; דהרי ביארנו דזה שלא נשבעים ונוטלים בטענת ספק אינו משום שלפועל א"א לו לישבע, אלא משום שהתק"ח הי' רק עבור מי שבא בטענת ודאי, ועפ"ז יש מקום לומר דאה"נ גבי שומר לא תיקנו תקנה זו משום דאין השבועה שם קשורה עם טענת התובע כלל (אלא שהתורה חייבה השומר לישבע בכדי לפטור את עצמו), משא"כ באלו שאמרו חכמים שנשבעין בטענת ספק, י"ל שהאלימו טענתם כמו טענת ודאי, ושוב יתכן שיחול על שבועות כאלו תקנת שכנגדו כו' (ומכיון שלפועל לא יוכל גם התובע לישבע - דהא תובע בספק - יחזור השבועה כו' ומתשאיל"מ, כמו בשניהן חשודין).

ולזה קמ"ל הרמב"ם דלא אמרינן סברא זו, וגם כאן לא נאמרה תקנת שכנגדו כו'.

ד. ויש להוסיף בזה: דהנה הרמב"ם כתב בטעם הדבר דלא אמרינן שכנגדו כו' בהנשבעין בטענת ספק: "לפי שלא נתחייב זה שבועה מה"ת ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו". ונמצא שכתב ב' טעמים נפרדים לדבר זה. וכן פירשו כוונתו בלח"מ ובפרישה ועוד.

[ולהעיר, דלכאו' אין זה 'חלק' כ"כ; דהנה בהלכה שלאח"ז מבאר דלא אמרינן תקנת שכנגדו בשבועת היסת משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ונמצא דב' הטעמים שכתב הרמב"ם בהלכה זו מוזכרים בפרקין במקומת שונים: הטעם הראשון - לפי שלא נתחייב בשבועה מה"ת - מוזכר ומבואר בהלכה שלאח"ז, והטעם השני - שאינו טוענו טענת ודאי כו' - כבר ביאר לפנ"ז בדינא דשומר. ובכ"ז לא מזכיר בהלכה זו שכבר הזכיר, ויזכיר ויבאר, טעמים אלו בפרקין!]

אמנם הכס"מ גרס ופירש שהכל הוא טעם והסברה אחת; שמעתיק מהרמב"ם הסברא שלא נתחייב זה בשבועה מה"ת, ומוסיף "ותדע למה לא נתחייב שבועה מה"ת", ומעתיק ע"ז המשך לשון הרמב"ם: "לפי שאין התובע טוענו טענת ודאי וכו'". והיינו שלמד שהרמב"ם ביאר מדוע באמת לא נתחייב בשבועה מה"ת - משום שאין התובע טוענו וכו'.

וכבר תמהו ע"ז (ראה לח"מ ועוד) דאיזה הסברה זה, הרי גם אם טען טענת ודאי לא הי' מתחייב בזה שבועה מה"ת דהרי לא הודה במקצת וכדו'? ויש להוסיף דלכאו' אי"מ בכלל מדוע צריך הרמב"ם להסביר כאן מדוע אין זה שבועה מה"ת דלכאו' אכ"מ כלל!?

וביותר תמוה איך שהעתיק - בעל הכס"מ - טעם זה בשו"ע (ס"י) "לפי שלא נתחייב זה שבועה שהרי לא טענו טענת ודאי" (והיינו שהשמיט המילים "מה"ת"), ותמוה ביותר, דמה כוונתו בזה הרי נתחייב בשבועה דה"ה מן הנשבעין ונוטלין מספק!? וכבר כתב הסמ"ע שם ש"דברי המחבר בזה מגומגמים המה".

ה. ואואפ"ל נקודת הענין בזה, דהרמב"ם לא התכוין לומר דאין כאן שבועה דאורייתא, אלא שאין כאן שבועה שהוא מ'סוג' שבועה דאורייתא. וע"ז מביא ההסברה דהוא משום שאין כאן טענת ודאי כו'. ותוכן הדברים הוא שבשבועה שאינו באותו סוג כמו שבועה דאו' אין מקום בכלל לתק"ח שכנגדו נשבע ונוטל.

וביאור הענין (בקיצור): כתבו התוס' בסוגיין (ה, א בד"ה שכנגדו בא"ד) "שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם" (ולפי הב"ח דלעיל הרי הרמב"ם אזיל לפי אותה שיטה בתוס'), והמובן מזה לכאו' דרק בשבועה דאו' שייכת אותה טענה של "או תשבע או תשלם".

ולעיל מיניה (ג, ב) כתבו התוס' דרק בשבועה דאו' אמרינן הדין דמתשאיל"מ (וכבר התלבט הקצות (סצ"ב סק"י) למצוא מקור והסברה לזה). וברמב"ם לעיל (פ"א ה"ד) "כל מי שנתחייב שבועה מה"ת . . ואם לא רצה להשבע יורדין לנכסיו . . שהרי התובע אומר לו איני זז מדין תורה או השבע או תן לי...".

והיוצא מכ"ז לכאו' דחיוב שבועה דאו' הוא כח שיש להתובע לדרוש או שבועה או תשלומין (משא"כ שבועה מדרבנן אינו בגדר זה, וכבר האריכו האחרונים בהגדרת הדברים).

וי"ל (בשיטת הרמב"ם עכ"פ), דבחיוב שבועה כזו תיקנו חכמים הך תקנה דשכנגדו נשבע ונוטל; דכשבעצם צ"ל לתובע זה הכח לדרוש השבועה או התשלומין, אלא שלפועל מדאו' א"א להנתבע להשבע (מחמת היותו חשוד), ושלכן גם א"א לתבוע ממנו התשלומין, בזה תיקנו חכמים תקנה זו שלא יאבד התובע זכותו לגמרי.

[וזהו גם עומק הסברא דלעיל שתקנה זו היתה רק עבור הטוען טענת ודאי (אפי' בשבועה מדאו', לאפוקי משבועת השומרים היכא דלא טענו בודאי) - דרק אז הרי הדרישה שלו עדיין בתקפו אף שמה"ת כבר א"א לו לגבות השבועה או התשלומין, משא"כ כשהוא עצמו אינו טוען בודאי הרי בשעה שנסתלק הכח שלו מה"ת כבר אין לו תוקף בתביעתו כמובן].

וי"ל דזה היתה כוונת הרמב"ם בהלכה זו: דשבועה זו (בהנשבעין מחמת ספק) אינה באותו סוג וגדר של שבועות דאורייתא - לאפוקי מהסברא שהבאנו לעיל שהאלימו חכמים כח התובע כאן - דהיות והתובע אינו טוענו בטענת ודאי א"א לפרש שיש לו הכח לדרוש שבועה או תשלומין, ושוב לא תיקנו חכמים עבורו תקנה זו של כנגדו כו'.

ויתבאר נמי לפ"ז איך שהמחבר העתיק דין זה בשלחנו - שלא נתחייב זה שבועה וכו' - דכוונתו שלא נתחייב בשבועה כזו הנותנת כח לדרוש התשלומין במקום השבועה, ושוב לא חלה כאן תק"ח דשכנגדו כו'.